簡單分析《擔保法》與《擔保法解釋》關于抵押權并存受償順序的沖突

作者:ddxh 來源: 時間:2017年06月26日 閱讀:

一、數個未登記的動產抵押權并存的受償順序。

盡管我國《擔保法》否定重復抵押,但承認了余額抵押。因此,在同一財產上可以發生多個抵押權并存的情況。在抵押權并存的情況下,如何確定其效力,《擔保法》第五十四條有明確規定:1、抵押合同以登記生效的按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償。2、抵押合同自簽定之日起生效的,該抵押物已經登記的按照抵押物登記的先后順序清償;未登記的按照合同生效時間的先后順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。抵押物已經登記的先于未登記的受償。

由此可見,未登記抵押權不得對抗已登記抵押權,即使已登記抵押權后于未登記抵押權設定。因已登記抵押權具有公信力和對抗第三人效力,包括對抗先于其設定但未登記的抵押權,而未登記抵押權因未經公示缺乏公信力,他人無從知曉此財產已設定抵押及抵押權人為誰,所以不得對抗第三人,包括后于其設定但已登記的抵押權人。未登記抵押權對于先于其設定而未登記的抵押權不得對抗,但對于后于其設定同樣未登記的抵押權,則具有對抗力,也就是說,同一抵押物上數個未登記抵押權并存時,抵押權實現的先后順序上,先設定的抵押權優于后設定的抵押權,即“設定在先”原則。關于這種“設定在先”原則,許多法學研究人員認為是不合理的,應當采取“次序同等”原則。《擔保法司法解釋》第七十六條規定:“同一動產向兩個以上債權人抵押的,當事人未辦理抵押物登記,實現抵押權時,各抵押權按照債權比例受償。”可見,司法解釋采取了“次序同等”原則,否定了“設定在先”原則。對此,許多專家認為解釋具有合理性。但是,這一解釋明顯違反了《擔保法》的規定,是不妥的解釋。其原因主要有以下四點:

1、重復抵押兩個以上抵押權均未登記,按設定抵押時間先后確定位序關系,更為合理。一般認為之所以否定“設定在先”原則,是因為覺得后序抵押權人的債權得不到保障。但在大多數情況下,抵押權人的債務能夠通過正常方式即由債務人直接清償的方式來實現,在這種情況下,重復抵押的后序抵押權人的債權保障不會落空。也就是說,重復抵押在大多數情況下是能保障后序債權人的利益的。如設定最先的抵押權人正常實現了債權或自愿放棄抵押權的這種優先受償性,按照我國實踐中所采取的抵押權順位升進主義的做法,則后序抵押權人可以升進來保障債權,這并沒有影響到第三人的權利。因此沒有必要來禁止重復抵押。

2、“位序同等說”的理由之一是,根據“未登記的抵押權不得對抗的第三人之范圍,應包括一般債權人在內”,可以推導出“更不得對抗后設定的未登記抵押權”的結論,這似乎有待商榷。首先,這里“不得對抗的第三人”不應包括惡意的第三人。其次,此“第三人”不應包括善意但未支付對價而取得抵押物的第三人。最后,此“第三人”不應包括一般債權人。因為如果未登記抵押權不能對抗一般債權人,抵押權人只能與其他一般債權人一起參與抵押物價值的平均受償,則此抵押權就不成其為物權,此種抵押的設定便毫于意義,與未設定抵押并無兩樣。

3、“位序同等說”認為,后一抵押權人因不知情而復設了未登記的抵押權,如按設定抵押時間先后確定位序關系,其利益將可能遭受不測之損害。對此,后一抵押權人自可以抵押人不告知抵押物上權利狀況,實施欺詐為由,要求抵押人承擔責任。同時,后一抵押權人理應預見未辦理抵押登記而可能遭受不測之損害,卻仍未辦理登記手續(如辦理了抵押登記則前一未登記抵押權人不得對抗),則自應承擔此風險。而且在民法中,推崇的是契約自由、意思自治。只要雙方當事人同意,法律無須作太多的限制,設置重復抵押,并不會影響到本位債權人的利益,而對后序債權人來說,如在沒有更好的擔保方式的情況下,債權人權衡各種利弊,自愿接受重復抵押,也不是不可以的。

4、“位序同等說”認為,采行“設定在先”原則無法防止抵押人與后一抵押權人惡意串通“倒簽”抵押合同,從而取得優先效力,侵害其他抵押權人現象之發生。但這一方面與前述后一抵押權人一樣,亦是前一抵押權人因不辦理抵押登記所理應承擔之風險;另一方面,法律不應由于現實中可能產生之不合理現象而放棄合理之規定。

綜合以上理由,“位序同等說”不能成立,先設定的未登記抵押權對于后設定的未登記抵押權應具有對抗力。

二、關于沖突解決的對策

具體到《擔保法解釋》,我們從以上對司法解釋的權限和效力的分析來看,《擔保法解釋》與《擔保法》沖突的直接后果是給實踐中的法律適用帶來了困難。《擔保法解釋》施行的目的是為了適用,人民法院在具體案件適用法律當中如遇《擔保法解釋》和《擔保法》相沖突的情形,若適用《擔保法解釋》,對自己不利一方的當事人勢必以《擔保法》來加以抗辯。《擔保法》是全國人大常委會通過的法律,按照《立法法》的規定,其法律效力僅次于憲法,不容任何其它下位法與其相抵觸。這樣,人民法院只能適用《擔保法》的規定。否則,不利于維護法律的權威性和穩定性。然而,《擔保法》因其立法時的局限性,也確實存在一些不合理的規定。而新施行的《擔保法解釋》在與《擔保法》發生沖突時又不能適用,失去了其應有的作用。應該如何解決這一矛盾,找出解決問題的對策呢?我認為,在我國物權法及民法典尚未頒布之前,只能由全國人大常委會運用法律修正案或立法解釋的形式來解決這一問題。因全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。全國人大常委會可以將與《擔保法》發生沖突的《擔保法解釋》條文中合理的部分用法律修正案或立法解釋的形式加以固定下來。對于不合理的部分,在具體案件審理中仍依據《擔保法》的規定予以適用。這樣,沖突即可得以合理地解決。

【作者簡介】

劉開文,單位為江蘇省揚州市邗江區人民法院。候陶,單位為江蘇省揚州市邗江區人民法院。

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